Créer c’est choisir – Revendiquer le régime fiscal des droits d’auteur suppose une réelle liberté dans la création

 In Droit économique, Droit fiscal

par Pierre-François Coppens

Pour bénéficier du régime fiscal intéressant touchant aux revenus de droits d’auteur (taxation au taux de précompte mobilier de 15%, application des forfaits de charges de 50 % et 25 %, déduction intégrale par la société qui attribue les droits), l’auteur d’une œuvre doit en démontrer le caractère original et une forme d’expression.
Ce qui est toutefois parfois perdu de vie est que l’une des conditions les plus déterminantes est celle du libre choix de l’auteur dans sa création. Le critère essentiel pour caractériser l’originalité est en effet le « choix arbitraire original de l’auteur »
Tel est le point de vue de la Cour de justice de l’Union européenne qui juge originale « toute création, forcément nouvelle, qui exprime la personnalité de son auteur à travers des choix qui lui sont propres ».
Toute création, pour être originale, doit porter la marque de l’apport intellectuel et être libre de contraintes techniques de celui qui l’a conçu. Car la présence d’une contrainte (d’ordre technique par exemple) est un indice sérieux d’absence d’originalité[1] Qu’il s’agisse de programmes d’ordinateur, de bases de données, d’œuvres architecturales ou de photographies, pour ne citer que quelques exemples, cette absence de contraintes est un critère récurrent de la jurisprudence européenne qui porte sur la protection des droits d’auteur ;
Quelques exemples permettent d’illustrer cette exigence de liberté créative.
Une base de données ne sera jugée originale que si elle ne se limite pas à une classification banale des sujets mais si la structure de la base de données sort de l’ordinaire par le choix arbitraire et personnel des matières, par une présentation ou une combinaison inédite, par un choix libre et créatif. Dans l’arrêt Football Dataco[2] qui portait sur la réalisation d’une base de données sportive (en l’occurrence un calendrier annuel des rencontres des championnats de football), la Cour de justice a considéré que le critère d’originalité n’était pas rempli dès lors que la constitution de la base de données est dictée par des considérations techniques, des règles ou des contraintes qui ne laissent pas de place pour une liberté créative, telles les règles d’or guidant l’établissement des calendriers[3].
En matière de photographie, l’arrêt Painer[4] précise que le choix libre et créatif du photographe doit s’effectuer aux différents stades de sa réalisation. Dans la phase préparatoire, le photographe doit être libre dans la composition de la scène ou des objets, la pose de la personne à photographier ou l’éclairage. Lors de la prise de vue, il pourra choisir l’angle de vue, le cadre ou encore l’atmosphère créée. Enfin lors du tirage du cliché, l’auteur pourra opter, parmi diverses techniques existantes, celle qu’il souhaite, ou utiliser un logiciel pour retravailler la photo et lui donner un aspect artistique. Ce n’est que par ses choix artistiques à ces différents stades, que le photographe il pourra imprimer sa touche personnelle à son œuvre.
S’agissant d’un programme d’ordinateurs, l’espace de liberté que doit avoir l’auteur est un critère décisif qui permetttra à l’auteur de ce programme de tomber dans le champ d’application des œuvres originales susceptibles de protection. Si l’informaticien est confronté à des directives strictes de son employeur ou si les contraintes techniques sont telles qu’il ne dispose plus du moindre champ de liberté, du moindre « espace de jeu », il ne pourra exprimer son esprit créateur de manière originale. Ce choix libre et créatif est d’autant plus important que l’on se situe dans le contexte d’œuvres fonctionnelles, comme par exemple des logiciels ou des interfaces utilisateur graphique [5].
Le cas des architectes est à cet égard intéressant. Les œuvres architecturales sont clairement des œuvres de l’esprit. Dès lors que leurs créations sont originales, les architectes se trouvent donc protégés par le droit d’auteur. Toutefois, les contraintes urbanistiques, les exigences du maître d’ouvrage, le recours obligatoire à certains matériaux, peuvent réduire l’espace de liberté, la « marge de manœuvre » de l‘architecte dans l’exercice de son art. Il ne dispose donc pas toujours de ce « choix arbitraire » « qui caractérise l’originalité d’une œuvre, ce qui conduit certains tribunaux à faire preuve de frilosité à l’égard des architectes qui voudraient voir leur création protégée.
Avant de chercher à décrocher le graal qu’est le régime fiscal des droits d’auteur, tout individu convaincu d’avoir conçu une création nouvelle et originale, sera donc bien inspiré de se demander s’il n’a pas réalisé son œuvre en subissant trop de de contraintes qui le disqualifient de ce régime.
Cette référence à la liberté dans la création forme le cadre de toute réflexion préalable et ne cesse de guider les juges dans leurs décisions.
Nul doute que d’ici peu les agents du fisc, qui se livreront à un examen attentif des situations fiscales des nouveaux bénéficiaires de droits d’auteur, chercheront eux aussi à s’assurer du bon respect de cette condition dite de « marge de manœuvre dans la création, condition sans laquelle le bel édifice fiscal mis en place par ces derniers risque de s’écrouler comme un château de cartes.

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[1] J. Cabay et A Strowel, La Nouveauté : un indice d’originalité à l’épreuve d’internet , in 20 ans de nouveau droit d’auteur, Ouvrage collectif, Anthemis, 2015, p.21
[2] C.J.U.E, 4 October 2011, Football Dataco Ltd, c/ Yahoo, C-604/10
[3] Parmi ces règles d’or, citons le fait qu’un club ne doit jouer trois rencontres consécutives à domicile, chaque club doit jouer un nombre équivalent de matches à domicile et à l’extérieur à tout moment de la saison, etc.
[4] C.J.U.E, 7 mars 2013, Eva-Maira Painer c/ Standard VerlagsGmbH, C-145/10.
[5] C.J.U.E, 22 décembre 2010, c-393-9

Pierre-François COPPENS
Conseil fiscal IEC. Juriste (www.coppensfiscaliste.be)

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